Trabajo de investigación realizado por Roberto Pérez de Arce Ryabova, alumno de 6° año de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Antes de entrar a analizar en profundidad la figura o institución del asesor legal de insolvencias para las empresas de menor tamaño en estado de insolvencia y/o la pertinencia o necesidad de la creación de esta figura legal, es necesario entender que tanto la puesta en marcha, el funcionamiento y el termino de dichas empresas deben ser adecuadas y concordantes al desenvolvimiento y condiciones propias de las mismas, es por ello, que se vuelve imperioso crear instituciones y mecanismos ad-hoc conformes a su realidad particular, contribuyendo así a una normativa legal amable y adecuada a sus necesidades contribuyendo de ese modo por medio del sistema jurídico a la creación y aumento de valor de la actividad productiva aportada por las pymes.
Dentro de este marco de análisis, el nuevo estatuto pyme, pretende crear la figura del asesor legal de insolvencia, cuya misión fundamental será la de prestar asesoría económica en materia financiera a las pymes en situación de insolvencia.
Para poder entender la necesidad o pertinencia de la creación de dicha figura legal, debemos partir el análisis considerando que las empresas de menor tamaño comienzan por lo general con capitales de trabajo y puesta en marcha muy bajos, y con un pasivo ya existente correspondiente a los créditos solicitados para obtener el capital necesario para poner en marcha su empresa, siendo así las cosas y con un pequeño patrimonio a su disposición, generalmente el fracaso de estas pequeñas empresas resulta ser en la mayoría de los casos un golpe muy duro para el pequeño y microempresario.
A lo anterior debemos sumar el hecho de que nuestra legislación no hace diferencias, en su mayoría entre las pymes y las empresas de mayor tamaño, tanto en su contenido como también el los procedimientos que le resultan aplicables, es así como la ley de quiebras establece procedimientos caros y complejos que induce a que las EMT nunca formalicen su cierre, sin olvidar que, ante el estigma del fracaso los pequeños empresarios ocultan estos problemas hasta que es demasiado tarde.
Precisamente, uno de los mayores costos directos dentro del procedimiento de quiebra, son aquellos que dicen relación con la contratación de profesionales externos tales como el sindico de quiebras o el experto facilitador, por ende muy pocas pymes comienzan este proceso y aun menos lo terminan, truncando de esta forma sus posibilidades de emprendimiento, ya que precisamente la quiebra es la institución que permite cerrar de manera correcta y ordenada un negocio fallido.
Por último, otro elemento importante a considerar al momento de analizar lo difícil que resulta la gestión administrativa para una pyme, es la consideración de que el microempresario dueño de una EMT, sufre el fenómeno del empresario multifuncional, o sea cumple diversas labores profesionales, tales como la de administrador, contador, asesor jurídico, etc, al frente de su empresa, labores para las cuales por cierto no está preparado, pues si bien se desenvuelve a la perfección en el giro del rubro de su empresa y conoce su negocio, en la mayoría de los casos carece de los conocimientos técnicos necesarios para llevar a cabo una correcta administración, motivo por el cual las pymes suelen caer en desordenes administrativos, que en el corto, mediano o largo plazo terminan repercutiendo en una insolvencia empresarial.
En resumen podemos decir, que en nuestro país, los pequeños empresarios en problemas, no cuentan con asesoría calificada que les colabore en las diversas tareas que se generan por la crisis empresarial: reordenamiento productivo y operacional, negociaciones estructuradas con los acreedores y financistas, nuevo trato con los trabajadores, repactaciones con los clientes, etc.
Todas estas, son tareas imprescindibles de asumir en momentos álgidos de la vida de las empresas, que en el caso de las pequeñas, se encuentran desatendidas, y por ello no tienen los recursos económicos ni los conocimientos técnicos, para llevar a cabo todas estas labores, motivo por el cual las empresas de menor tamaño en Chile no quiebran, sólo dejan de operar y, en consecuencia, no desaparecen de los registros
Por estos motivos, se propone en el nuevo estatuto pyme, la creación de un mecanismo de apoyo para las empresas en situación de insolvencia, que tiene por objetivo primario la reorganización de la empresa o, en caso que ello no sea posible, la formalización del cierre.
Este mecanismo se ve reflejado en la institución del “asesor legal y/o financiero de insolvencias”, el cual podría ser una persona natural o una sociedad especializada, que debidamente registrado y fiscalizado por la Superintendencia de Quiebras, tendrá como función acompañar y asistir a las empresas en crisis, en un proceso de reorganización o, en definitiva, en una etapa de cierre formal y ordenado.
La empresa, en consecuencia, podrá recurrir, extrajudicialmente, a un colaborador calificado, a fin de obtener de éste la asesoría necesaria con el objetivo de lograr una reestructuración exitosa de su empresa y entendimiento entre ésta y sus acreedores para acordar uno o mas convenios de pagos entre las partes. El asesor formará parte de un registro a cargo de la Superintendencia de Quiebras, al que podrá acceder luego de un proceso de selección que el proyecto establece.
Este asesor, tendrá además la facultad de emitir un certificado, por medio del cual podrá suspender determinados apremios, ejecuciones y embargos por un plazo máximo de 90 días, para de este modo poder conseguir un periodo prudente de análisis empresarial y de negociación entre deudor y acreedores.
En este lapso, el empresario podrá, con la asesoría indicada, reestructurar su empresa, negociar con sus acreedores, o, en su caso, propender al cierre ordenado del negocio, de manera de optar, en un breve lapso, a desarrollar nuevos emprendimientos.
Para lograr lo anterior, el asesor de insolvencias en este plazo máximo de hasta 90 días, deberá confeccionar un estudio económico, financiero y contable de la empresa de menor tamaño, para luego exponerlo a todas las partes interesadas y, también, para servir de base a una propuesta de términos y condiciones útiles a fin de promover la celebración de un convenio entre las partes involucradas.
Además, el asesor cumplirá dichas funciones previo requerimiento de las personas definidas en el artículo 1° de la nueva ley, o sea personas naturales y jurídicas, Las normas de la presente ley, rigen exclusivamente para las personas naturales o jurídicas, cuyas rentas tributen en primera categoría y que entren en alguno de los supuestos del artículo 2° de esta ley, y cuyas ventas no superen las 25.000 unidades de fomento.
Existirá un reglamento suscrito por los Ministros de Hacienda y Economía, Fomento y Reconstrucción, complementará la regulación sobre el Sistema Voluntario para la Reorganización o Cierre de Micro y Pequeñas Empresas en Crisis.
Para poder asegurar la integridad del proceso y la idoneidad del asesor, todo asesor deberá mantener una garantía de fiel desempeño de su actividad, depositada en la Superintendencia, cuya naturaleza y monto deberá ser fijada por dicho organismo mediante resolución, las cuales deberán ser publicadas en el Diario Oficial, para su entrada en vigor. Dicha garantía deberá permanecer vigente mientras el asesor se encuentre inscrito como tal en el referido organismo.
Responsabilidad del Asesor Económico de Insolvencias. El asesor responderá de culpa levísima. Su responsabilidad será perseguida con arreglo a las normas del procedimiento sumario.
Para poder tener acceso a un asesor económico, la persona que se encuentre en cualquiera de los casos descritos en el artículo 2°, básicamente aquellas que se encuentren en estado de insolvencia, deberá presentar al asesor que elija y que se encuentre domiciliado en la Región en la cual tenga su domicilio, un requerimiento acompañado de uno o más antecedentes que acrediten haber cesado en el pago de al menos una de sus obligaciones o de la declaración fundada de que estima encontrarse en la situación del segundo inciso del mismo artículo. Si se tratare de una persona jurídica acompañará los antecedentes legales de su constitución, de las modificaciones que se hubieren efectuado a sus estatutos y de los poderes o mandatos vigentes. También deberá señalarse el número de trabajadores que laboran para el deudor., entre otras cosas.
Para terminar, quisiera plantear, que sin duda, esta nueva institución resulta ser un innovador instrumento que y si se complementara con los diversos mecanismos de fomento de que dispone el Estado para atender las necesidades de las empresas de menor tamaño, podríamos por fin decir, que en Chile se protege y potencian las Empresas de Menor tamaño. Sin embargo no deja de ser un proyecto, y sus verdaderas repercusiones solo las podremos conocer cuando se comience a aplicar la nueva ley, pero en esta ocasión creo que se está bien encaminado, ya que el proyecto suple una de las mas grandes deficiencias de las EMT, la falta de asesoría profesional permanente y la redirige al punto mas critico en la vida de una empresa, permitiendo llevar a buen puerto el proceso de cierre de una empresa de forma ordenada y responsable.
Bibliografía:
http://comunidad.microjuris.com/bloglegal/2009/03/18/post485259642/
8 comentarios:
La nueva propuesta de asesoría a las pequeñas empresas se enmarca correctamente dentro de un conjunto lento pero creciente de políticas gubernamentales para fortalecer la creación y mantención de las PYMES. De concretarse como tal, sin duda sería un gran logro y beneficio para muchos (133 mil empresas en la actualidad están vigentes en los registros de Servicios de Impuestos INternos, aún estando inactivas, según se indica en el Informe de Modificación del actua estatuto PYME mencionado en la bibliografía).
Dentro de los puntos a destacar en lo expuesto sobre la asesoría legal de insolvencias está el hecho que el criterio a seguir para permitir el acceso a este asesor es eminentemente económico y no se limita exclusivamente a las causales de quiebra señaladas en el Código de Comercio. Al sólo exigirse que la empresa en cuestión haya cesado en el pago de al menos una de sus ibligaciones, posibilita que la empresa, con un manejo adecuado por parte del asesor, pueda manejarse en escenarios más favorables, pudiendo incluso evitar una quiebra cercana, o bien llegando a mejores acuerdos con los acreedores. Es una posibilidad de adelantarse a una situación de cirsis total de la empresa, de quiebra inevitable.
Según se detalla en el trabajo, uno de los grandes objetivos es reducir los costos de la quiebra para las pequeñas empresas, que pueden alcanzar cifras altísimas y desproporcionadas, al no hacerse diferencias con una empresa de mayor tamaño y, por ende, mayores recursos. Es bueno dejar en claro en este aspecto que la propuesta de ley referida a estos aspectos no sólo considera la creación de una figura como es el "asesor legal y/o financiero de insolvencias", sino que también contempla el mejoramiento coordinado y sistematizado de toda una institucionalidad, dirigida por diversos ministerios de gobierno a través del Consejo Nacional de la Pequeña Empresa. La participación del Gobierno en este proyecto permite el abaratamiento de costos para los pequeños empresarios, pues el acceso a este nuevo servicio no dependerá del libre juego de la oferta y la demanda, sino que tendrá el soporte público con el consiguiente carácter (siempre dependiendo de cómo esto se concrete en la realidad futura) de servicio público.
El asesor legal de insolvencia busca asesorar a las EMT que se encuentren en una situación de insolvencia. Sin duda alguna su inclusión en el Estatuto Pyme viene a generar un incentivo bastante grande para que las EMT en situación crítica puedan formalizar el cierre de sus actividades. Pero como bien señala Roberto la creación de esta figura no deja de ser propuesta que no se verá materializada sino hasta que se promulgue y entre en vigencia el recién citado estatuto.
Como señale se trata de un incentivo al cierre formalizado porque a través del asesor las EMT “externalizan” el costo que les implica formalizar su cierre (más allá de los costos propios de dicha acción). Es cierto que la ley de quiebras esta hecha para las grandes empresas ya que ellos pueden asumir los costos de un procedimiento de dichas características, y también es cierto que el legislador no tomo en cuenta a las EMT al momento de legislar al respecto. Actualmente mediante un análisis costo-beneficio las EMT deciden no formalizar su cierre; con la figura del asesor legal dicho análisis va a variar dado que los costos de dicho cierre van a disminuir.
Ahora lo bueno de esta institución es que el asesor legal no sólo facilita el cierre organizado de las actividades de un EMT sino que además puede recomendar una reestructuración empresarial, dar a conocer distintas alternativas que permitan el re-emprendimiento, y en ese sentido es más que un simple facilitador del cierre formalizado de una empresa.
Creo que el legislador debe ser estricto al momento de legislar respecto de los requisitos para que determinar quienes pueden recurrir al asesor legal. No vaya a ocurrir que por establecer requisitos más o menos flexibles la finalidad de la norma se pervierta y deje de prestar una real asesoria a las EMT.
La figura del asesor debe ser excepcional y como tal debe es de derecho estricto y sólo aplicable a los casos contemplados por el legislador. Estos casos deben ser los de las EMT ya que las empresas de mayor tamaño deben poder asumir los costos de un cierre formalizado o los costos de una reestructuración empresarial. De lo contrario la finalidad de la norma se pervierte.
Para concluir señalar que la intención de crear esta figura es del todo destacable, ojala no se quede en eso solamente y se transforme en una institución que aliviane la difícil vida de las EMT.
Respecto al asesor legal y/o financiero de insolvencias, cabe señalar que es una institución necesaria para el correcto desarrollo de la actividad de los microempresarios. Estoy de acuerdo con Roberto en que estos no tienen ni el conocimiento ni el capital como para afrontar un procedimiento de quiebra formal, por lo que generalmente, cuando el negocio falló, se produce un cierre informal. Lo que le dificulta para volver a emprender y para solucionar su situación con los acreedores.
El asesor, de acuerdo a lo expresado, gestiona la insolvencia de una empresa en forma extrajudicial, velando por la continuidad de la empresa o en último caso su cierre. Pero en este caso surge la duda sobre que ocurre si uno de los acreedores solicita la quiebra del microempresario: ¿Es el asesor quien va a administrar la quiebra y no el síndico? ¿El hecho de estar asesorado retarda la perdida de las facultades de administración que sufre el fallido? En este sentido, considero que es importante tratar específicamente cuales son los alcances entre esta institución y la actual ley de quiebras.
En cuanto a su formación, considero que el asesor legal debe estar capacitado en materias legales y financieras, y estar sujeto a un examen específico de conocimientos al igual que el síndico. Porque el microempresario va a depositar su confianza en los conocimientos de este para la reestructuración de su empresa.
Con respecto a la garantía que debe constituir el asesor, estimo que es de relevancia, ya que va a conocer los balances y las deudas del empresario insolvente, lo que lo coloca en una posición privilegiada para transferir información o efectuar abusos en contra del empresario. Esta garantía asegura que existe un patrimonio en contra del cual dirigirse en caso de cualquier perjuicio ocasionado por un ejercicio negligente o doloso de la asesoría. A este respecto, es lógico que el asesor responda de culpa levísima, debido a que se trata de un experto en las materias legales y financieras involucradas en una situación de insolvencia
Otro punto que es relevante de considerar es el financiamiento de esta institución asesora, puesto que si el microempresario se encuentra en insolvencia difícilmente va a poder costear los honorarios del asesor. Además, este último no se va a querer arriesgar a pagarse del producto de la quiebra, el cual, en el caso de las PYMES generalmente es reducido. Por lo que la alternativa parece ser el financiamiento fiscal, lo que implica entrar a competir con una serie de otras necesidades que requieren con igual o mayor urgencia de estos recursos.
En cuanto a los convenios a los que podría arribar el asesor cabe cuestionarse si estos van a evitar una posterior quiebra del empresario, si requieren de quórum especial, si quienes no se pronuncien van a tener derecho a otro procedimiento, entre otros cuestionamientos. Porque lo relevante de los convenios es que constituyen una vía alternativa a la quiebra, a la que se arriba por la voluntad de los interesados.
Finalmente, cabe concluir que el asesor legal de insolvencia es una institución necesaria para la reestructuración o el cierre formal de las PYMES, sobre todo en periodo de crisis. Pero para que la formula sea efectiva es necesario esclarecer las facultades que tiene este asesor una vez que es solicitada su intervención.
Me parece que la creación de esta figura juridica, sin ser pesimista, es una de las grandes reformas incluidas en el estatuto PYME.
El hecho de que en Chile las empresas de menor tamaño por lo general no quiebren, sólo dejando de operar, "no desaparecen de los registros" es un dato no menor.
Las implicancias tributarias, laborales y comerciales que dicha situación conlleva permite crear un fuerte nicho de "pasivos" para el PYME que ha abandonado su actividad (generalmente por el fracaso empresarial). De esta manera sus obligaciones continuan y se mantienen vigentes a pesar de la creencia no lo acompañe.
La presencia de este asesor de insolvencias genera seguridad no sólo para el microempresario en decadencia, sino tambien para sus acreedores, los cuales muchas veces dan por perdidos sus créditos o simplemente gestionan acciones legales que terminan por rematar al deudor sin analizar otras posibles vías de solución dentro de un marco de liquidez.
Ahora bien, se extraña que dicho asesor no exista en otra instancia de la vida empresarial que no sea la muerte. Desconocemos (porque no se ha implementado) los costos de dicho asesor, sin embargo tenerlo en un momento inicial de alguna manera permitiria preever ciertas situaciones futuras de insolvencia.
De todas maneras dicha propuesta debiera compensarse, puesto que la intromisión de un agente externo en la gestión empresarial daña de alguna forma la privacidad de emprendimiento en la elaboración del plan de negocios.
Nuevamente considero valioso la restricción del asesor de insolvencia a determinadas empresas que cumplan con los requisitos ya mencionados en el articulo y cietamente su calidad de "opcional" debiese tener una contrapartida en la difusión de su uso.
El asesor legal de insolvencias resulta una figura bastante beneficiosa para las PYMES. Al analizar la Ley de Quiebras uno nota claramente que esta no considero a los pequeños y medianos empresarios, debido a los costos que tiene el proceso mismo de quiebra. De alguna manera este asesor viene a subsanar lo anterior. Y por lo mismo es de esperar que el asesor cumpla con una función completa, y no se dedique sólamente al cierre de la empresa, sino a otras actividades que permitan reorganizarla, reestructurarla y llevarla adelante. Es por eso que lo ideal sería que estos asesores no solo estuvieran en el "ciclo final" de la empresa, sino que desde el comienzo, de manera de poder contar siempre con ellos y que su asesoría sea requerida en casos especiales y concretos en todo el ciclo de la empresa.
En Chile existen alrededor de 133 mil empresas inactivas; su vigencia es sólo tributaria y/o por no haber formalizado su cierre. Son empresarios que, ante una situación difícil, abandonaron el negocio, pero no hicieron término de giro o cese de la actividad. Dicho esto, es fácil constatar que en Chile LAS EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO NO QUIEBRAN, SÓLO DEJAN DE OPERAR, en consecuencia, no desaparecen de los registros.
La explicación de aquello se relaciona, por un lado, con la dificultad que enfrentan estas empresas para formalizar su cierre y, por otro lado, con que el proceso formal de quiebra en Chile es complejo y caro por lo que no alcanza a cobijarlas.
Debido a lo anterior, se establece la posibilidad para los micro y pequeños empresarios que se encuentren en situación de insolvencia o en un estado próximo a entrar en ella, de poder recurrir, extrajudicialmente, a un colaborador calificado, denominado asesor económico de insolvencias.
Con todo, si bien la doctrina destaca la creación de este asesor económico, existen diversas críticas hacia la institución:
1º) Plazo (90 días): Para la Fundación Jaime Guzmán (Revista Ideas & Propuestas) lo que se gana por la vía de la eficiencia se pierde en seguridad jurídica, por cuanto durante este plazo se suspenden las ejecuciones lo que puede afectar seriamente los retornos esperables de los créditos que se posean contra un empresario - deudor insolvente, redundando en un consecuente menor acceso al crédito de un sector que ya padece de suficientes dificultades en esa materia.
Para María Elena Domper, en cambio, este plazo es muy corto, pues parece irreal que los problemas de insolvencia, generados por una administración defectuosa y sin asesoría, se solucionan en tan breve plazo.
2º) Costo: El costo que asume el fisco en caso de insolvencia del pequeño empresario, y que asciende a 75 UF para el asesor, podría destinarse con mejor resultado a subsidiar parcialmente la asesoría financiera para las EMT, antes de que entren en quiebra.
3º) Objetivos: El ex presidente de la Cámara de Comercio, Cristián García-Huidobro, critica que el proyecto parece algo vacilante en sus objetivos, pues la orientación que se da a la institución de la asesoría parece ser más apropiada al cierre ordenado de la empresa insolvente que a su perpetuación.
En mi opinión, la figura de los asesores económicos de insolvencias es extremadamente positiva, pues hace frente a uno de los principales problemas que enfrentan las EMT cuyos dueños no saben qué hacer cuando se prende una luz de alerta. Sin embargo, no sólo debe considerarse el cierre ordenado, sino el apoyo en gestión y eventual reorganización que pueda evitar el cierre.
Por otro lado, es muy importante cautelar los intereses de los acreedores, porque, con el ánimo de ayudar a los pequeños deudores, se puede comenzar a sacrificar los intereses de los acreedores, acabando en forma lisa y llana con el sistema crediticio.
Es imprescindible, por tanto, que los microempresarios cuenten con las herramientas y la asesoría necesarias para decidir, CON SUFICIENTE CONOCIMIENTO, cuál es el mejor camino por el que pueden optar. Deben tener la oportunidad de decidir ELLOS MISMOS, si continuar o cerrar ordenadamente para luego reemprender.
La inclusión del asesor legal de insolvencias es sin duda uno de los elementos máss innovadores y beneficiosos para las pymes. La existencia de estos asesores asegura un orden relativo a los procesos de cierre propios de las empresas. Los altos costos que genera para las pymes el hecho de estar en situación de insolvencia, permite destacar en demasía la reforma que crea estos asesores, de modo que se dirigen las politicas gubernamentales hacia lo realmente importante, esto es, garantizar, comprometer y avanzar en legislaciones que concreten el entusiasmo teórico y de una vez por todas otorgue las garantías necesarias para ordener los distintos procesos de las pymes, en especiel el de cierre.
Es fundamental que las pymes tengan un proceso de reorganización y que mejor que se cuenta con asesores capacitados para desempeñar tales funciones. Es prenda de garantía que dichos asesores legales se encuentren presentes en una lista de la Superintendencia, me parece óptimo que se instale la transparencia como método de avance social y por ende creo que la existencia de estos asesores capacitados llegará a buen puerto.
La figura del asesor legal de insolvnecias es una figura que, a mi modo de ver, se requería con urgencia en nuestra legislación, ya que si examinamos el procediemiento de quiebra general establecido en nuestra legislación, queda claro a simple vista que es un procedimiento que se creó más que nada para grandes empresas, ya que los costos asociados a la quiebra son cuantiosos. Debido a lo honeroso de este procedimiento tenemos que la mayoría de las pymes que quebraba, simplemente dejaba de funcionar, con lo que no se cerraba de buena manera el ciclo, quedándo los microempresarios en un muy mal pie para poder volver a emprender, ya que quedaban atados a una serie de obligaciones incumplidas.
Si bien la figura del asesor tiene algunos puntos en que debe mejorar ( como el tema de sus facultades o de su financiamiento), creo que es un buen pie para poder comenzar a regularizar la materia de quiebras y de mejorar la posición de las microempresas frente a ella, facilitando el cierre de un ciclo y la posible apertura de otro.
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