Trabajo de investigación realizado por Daniela Sepúlveda , alumna de 5° año de la Facultad de Derecho de
En Chile, al igual que en prácticamente todos los países del mundo, las micro, pequeñas y medianas empresas (MiPymes) representan un elemento fundamental en razón de su cantidad, capacidad de generación de empleo, dinamismo e influencia en el desarrollo del país. Sin embargo, no obstante dicha importancia, estas empresas se enfrentan a diversas desventajas y asimetrías que se traducen en problemas para lograr competitividad.
El mercado de las compras públicas, entendidas como el proceso por el cual el sector público da la oportunidad a los proveedores de presentar ofertas para proveer un bien o servicio en particular, se erigen como una posibilidad de negocios importantes para las Pymes[1]. El Estado contribuye a ampliar los mercados disponibles para las empresas al constituirse, generalmente, en el más grande comprador de la economía[2]; sólo en Chile, el mercado de las compras públicas representa el 3,5% del PIB y en él se transan en promedio US$ 4.500 millones al año.
En nuestro país el sistema de compras públicas funciona únicamente a través del portal electrónico ChileCompra (www.chilecompra.cl) y se encuentra regulado en
Las principales características de ChileCompra son la transparencia, la eficiencia y la igualdad de acceso. Los menores costos de participación permiten que todas las empresas desde las micro hasta las grandes empresas puedas tener acceso abierto y despejado a las mismas oportunidades de negocios del mercado de compras públicas, sin la existencia de discriminación arbitraria, y en condiciones iguales de libre competencia, lo cual es positivo no sólo para los compradores y los proveedores, sino también para el mercado y para el país en general.
Durante 2007 las Micro y Pequeñas empresas lograron una participación del 35% en el sistema de compras públicas mientras las medianas empresas alcanzaron ventas que significaron el 17% del total transado. La relevancia de este mercado para las Mipes se hace evidente si consideramos que su participación en el mercado público (35%) es el doble de su participación en la economía nacional (18%).
Sin embargo, y a pesar de todo lo anterior, el mercado de las compras públicas ignora lo que existe dentro de las empresas y permite atroces injusticias. Basta considerar los siguientes dos ejemplos[3]:
1º) La empresa Agrosuper acumula, desde el año
2º) La empresa agrícola Ariztía Ltda., fue denunciada por sus trabajadores no sólo antes los tribunales chilenos sino también ante
Frente a esta cruda realidad, el 19 de enero de 2008 entró en vigencia
Esta modificación es evidencia de que el Gobierno, haciendo eco de una tendencia mundial, decidió incorporar criterios de responsabilidad social empresarial en la contratación con el Estado, transformando las compras públicas en “Compras públicas responsables o sustentables”.
El concepto de responsabilidad social de la empresa (RSE) está ligado a una forma de comprender la organización de la actividad productiva y el rol de la empresa en el conjunto de la sociedad, en la cual la propia empresa se hace responsable de los efectos amplios de sus actividades económicas, tanto dentro de su propio entorno interno como hacia su exterior. Esto significa considerar que la búsqueda indiscriminada de los intereses de sus controladores puede entrar en conflicto con los intereses de otros actores relevantes en el proceso productivo, desde los mismos trabajadores y trabajadoras, pasando por las comunidades en que están insertos, los consumidores, el Estado y hasta la sociedad entera. Debe existir un esfuerzo por transformar las formas tradicionales de comportamiento empresarial de modo de evitar sus conocidas consecuencias adversas en materia social, laboral y ambiental[4].
En el ámbito específico de las compras públicas,
Las modificaciones que incorpora la ley 20.238 son las siguientes[5]:
1. Inhabilidad de proveedores condenados por prácticas antisindicales: El artículo 4° de
2. Mayor puntaje a proveedores con mejores condiciones de empleo: El artículo 6° del mismo cuerpo legal, prescribe que en el caso de la prestación de servicios habituales, que deban proveerse a través de licitaciones o contrataciones periódicas deberá otorgarse mayor puntaje a aquellos oferentes que exhiban mejores condiciones de empleo y remuneraciones.
3. Deudas a los trabajadores: En caso de que la empresa que obtiene la licitación o celebre convenio registre saldos insolutos de remuneraciones o cotizaciones de seguridad social con sus actuales trabajadores o con trabajadores contratados en los últimos dos años, los primeros estados de pago producto del contrato licitado deberán ser destinados al pago de dichas obligaciones, debiendo la empresa acreditar que la totalidad de las obligaciones se encuentran liquidadas al cumplirse la mitad del período de ejecución del contrato, con un máximo de seis meses.
4. Garantías: El artículo 11° de
Bárbara Matamala critica la introducción de criterios de responsabilidad social empresarial en las compras públicas pues se incorporan en una ley de contratación pública materias netas del derecho laboral, que habitualmente habrían estado en otros cuerpos normativos. Además, la ley endosa responsabilidades propias de los empleadores a
¿Cómo quedan las Mipymes en este nuevo escenario? El sistema de Compras Públicas es una de las mejores opciones de negocios para las MiPymes. Ahora, sus posibilidades de acceso se verán truncadas pues la mayor tasa de incumplimiento de la normativa laboral se concentra en este sector y porque, aun si cumpliesen sus obligaciones, están imposibilitadas de otorgar mejores condiciones de empleo y remuneraciones a sus trabajadores que las grandes empresas. ¿Cómo comparar las condiciones de una pequeña con las de una gran empresa? Es claro que las “mejores condiciones” se refieren a mejores sueldos, bonos, espacios de trabajos dignos, flexibilidad de jornada de trabajo, entre otras cosas, pero el punto es cómo cotejar el bono de vacaciones de una multinacional con el de una empresa que por una cuestión de capacidad no es siquiera capaz de otorgarlo. ¿No se comete una discriminación al dar más puntaje a una empresa grande que muchas veces, en atención a sus mayores utilidades, tendrá más capacidad de otorgar mejores condiciones y beneficios a sus empleados?
La ley 20.238 introduce a las Mipymes en un círculo vicioso pues al tener menos utilidades que las grandes empresas, no podrán darle a sus trabajadores mejores condiciones de de empleo y por ello, es muy probable que no les sea adjudicada una licitación; esto implicará que sus nichos de negocios disminuirán y tendrá aún menos ingresos, por tanto, las condiciones de empleo de sus trabajadores serán peores que antes.
Con todo, no podemos olvidar que los derechos laborales son Derechos Humanos Universales que nuestro país se ha comprometido a respetar, incorporándolos incluso en los tratados y acuerdos comerciales internacionales que celebra[7]. Es deber del Estado impedir que el no respeto de esos derechos se transformen en ventajas desleales del intercambio comercial; de esta forma no podemos tolerar que uno de los proveedores del Estado no cumpla con los principios básicos que éste se ha obligado a defender.
En las MiPymes labora el 80% de los trabajadores chilenos; es a ellos a quienes afecta el incumplimiento de los proveedores del Estado. Por tanto, si la ley de compras públicas no incorporase estos nuevos criterios el mismo Estado que se compromete a proteger los derechos fundamentales de los trabajadores estaría financiando a aquellos que los violan.
[1] CAMARA Chileno Norteamericana de Comercio. Las compras públicas bajo el TLC [en línea]
[2] EL uso de la información y la tecnología de las comunicaciones para promover y facilitar el comercio de las Pymes. En: CONGRESO Pyme de las Américas (2º, 2006, Ciudad de México, México) [en línea]
[3] MADARIAGA, Aldo. El Estado y la responsabilidad social empresarial [en línea]
[4] Ibíd.
[5]CABRERA, Alejandra y MARRAS, Isabella. Introducción a las compras públicas sustentables [en línea]
[6] MATAMALA, Bárbara. La evaluación del cumplimiento de las obligaciones laborales en las compras públicas [en línea]
[7] PASCUAL, Martín.
3 comentarios:
Considero que el sistema “Chile compra” es eficiente y transparente, puesto que permite que los servicios públicos obtengan sin mayor costo diversas cotizaciones y garantiza a los oferentes la posibilidad de poder presentar sus propuestas. A su vez, estimo que la aplicación de criterios de responsabilidad social también es adecuada. Constituye una forma de incentivar el cumplimiento de la normativa laboral por parte de los empresarios, quienes, de no cumplir con la regulación se verían perjudicados en sus posibilidades de acceso a la contratación con el Fisco. Me parece que es un incentivo legítimo, el Estado es el garante de la institucionalidad, y no podría cumplir tal rol si no exigiera su cumplimiento al momento de contratar con particulares.
En este sentido, considero que el requerir que no existan prácticas antisindicales y que se enteren las cotizaciones de los trabajadores, es propio de la competencia en los mercados actuales, en los que ya no sólo es relevante el precio de los productos, sino que también el cumplimiento de las normativas medioambientales, tributarias y laborales por parte del oferente. Además, las exigencias establecidas son totalmente acordes con la libre competencia, porque si sólo algunas empresas cumplieran con la normativa laboral, estas, se encontrarían en desventaja respecto de aquellas que no cumplen. En razón de que el cumplimiento de la regulación es un mayor costo que deben asumir las empresas y por tanto encarece sus productos. La autoridad no puede adoptar su decisión solamente considerando el factor precio del contrato.
Por otro lado, pienso que esta ley incurre en la misma falta que otras ya analizadas en esta clínica, consistente en no diferenciar al momento de regular entre las distintas empresas existentes en nuestro país. No es adecuado el criterio que está relacionado a las remuneraciones, tal como señala Daniela en su trabajo, para las grandes empresas es más fácil otorgar mayores beneficios y remuneraciones a sus trabajadores. Puede que un pequeño empresario pague menores remuneraciones, pero que proporcionalmente implican un mayor sacrificio que el que realiza una gran compañía. Es necesario tener en cuenta el principio constitucional de la igualdad a este respecto, el cual sostiene, que un tratamiento no arbitrario de la ley es aquel que trata a los iguales en forma igual y a los desiguales en forma desigual.
En cuanto al interés fiscal, hay que considerar que la autoridad administrativa correspondiente se ve obligada a destinar recursos y tiempo a la fiscalización del cumplimiento de los requisitos señalados en la ley, lo que entorpece la celeridad que requieren las operaciones comerciales, aún cuando se trate del Fisco.
En definitiva, para que “Chile compra” sea una buena plataforma para las PYMES, es necesario que los requisitos exigidos sean acordes a su realidad. Comprendiendo que las condiciones de trabajo dependen de la escala de la empresa y que para estas microempresas las posibilidades de acceso a estas operaciones son mayores que las que tienen en el mercado privado.
Considero que la modificación introducida a la ley de compras públicas, a priori y sin considerar los efectos que podría conllevar para las EMT, es adecuada y beneficia a quienes cumplen la normativa laboral. Como señala Daniela el Estado debe garantizar el cumplimiento de la normativa laboral producto de la suscripción de diversos tratados internacionales que hoy se encuentran vigentes y una de las formas de velar por dicho cumplimiento es el que se establece a través de la ley de compras públicas. Si bien se puede criticar la intervención fiscalizadora del Estado producto de las tareas encomendadas por dicha ley, no podemos olvidar tampoco que son los órganos del Estado los que tienen en su poder la información necesaria para fiscalizar y por lo mismo no es del todo ineficiente el encargo fiscalizador que la ley de compras públicas le entrega al Estado.
Ahora y analizando la relación de todo esto con las EMT, no puedo sino coincidir con Daniela. Ella misma nos entrega datos duros que nos permiten ver que producto de la introducción de criterios de responsabilidad social empresarial en la ley, las EMT ven limitadas sus posibilidades de poder contratar con el Estado. Por lo anterior y considerando además la importancia que tienen las EMT para el desarrollo del país, es que el Legislador no puede hacer oídos sordos a éste problema y es necesario que se legisle nuevamente al respecto, cautelando los intereses de las EMT. No es posible que las exigencias de cumplimiento laboral sean iguales para una empresa de gran tamaño ya consolidada en un mercado determinado, que para una EMT. Con esto no quiero decir que las EMT puedan libremente despreocuparse de las normas laborales e incumplirlas, sino que quiero señalar que el cumplimiento que ellas hagan de dichas normas debe medirse considerando el nivel de actividad empresarial que ellas tengan. En otras palabras la ley debería distinguir al momento de exigir un determinado nivel de cumplimiento entre las EMT y las empresas de gran tamaño, y la distinción se realizaría estableciendo distintos criterios para determinar el nivel de cumplimiento de cada cual. Así efectivamente la EMT tendría realmente la posibilidad de contratar con el Estado. Además en la medida que el nivel de contratación de una EMT con el Estado aumenta, las posibilidades de mejorar las condiciones de contratación y las condiciones de trabajo de sus trabajadores también lo hacen. Como señala Daniela lo único que ha logrado la ley de compras públicas es generar un circulo vicioso para las EMT; circulo que puede romperse sólo en la medida de que se les permita a las EMT contratar con el Estado.
Me llamaron mucho la atención los ejemplos que se dieron en el informe y que tienen relación con las prácticas de las grandes empresas. En el mismo trabajo se plantea el problema a que se ven enfrentadas las MiPYMES al no poder estas estar en igualdad de condiciones frente a mejores condiciones de trabajo que las grandes empresas. Concuerdo con lo anterior, pero sin embargo son estas mismas grandes empresas las que cometen también prácticas desleales y no pagan remuneraciones, como se ponía de ejemplo. En ese sentido, la responsabilidad social empresarial viene a jugar un importante papel para regular malas prácticas, tanto de las grandes empresas, como de las MiPYMES. Respecto a las modificaciones que contempla la ley 20238, en lo que a las deudas a los trabajadores se refiere, puede ser más complejo para las pymes, las que muchas veces no se encuentran en condiciones de pagar por completo las remuneraciones a sus trabajadores. Entonces, debiera darse un mayor énfasis a las contrataciones de las MiPYMES con el Estado, con distintos criterios, debido a su desigual condición para contratar con respecto a las grandes empresas.
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