Chile, como país que se enfrenta al desarrollo en un contexto de economía globalizada y de mercado, requiere de muchos y diversos emprendimientos y de todos los tamaños. Para que ellos fructifiquen es condición sine qua non que estos emprendedores, sean grandes o pequeños, operen en iguales o semejantes condiciones que la gran empresa, y para que ello ocurra, es deber del Estado que no exista discriminación en el acceso a los elementos de desarrollo, tales como la reprogramación de las obligaciones.
Para que exista tal igualdad en la obtención y reprogramación del crédito, el legislador debe contemplar las condiciones de cada segmento para dotarlos de una regulación especial, ya que de otra forma y con el marco teórico ilusorio que la igualdad ante la ley se obtiene cuando es un solo concepto el ocupado para todos los segmentos de la población, hace a la discriminación pasiva tan peligrosa como la activa.
De acuerdo a lo establecido por la legislación de quiebras, los costos básicos de un convenio que considere activos de 2.000 UF, incluyendo publicaciones, honorarios del síndico o experto facilitador, del auditor autorizado por la Superintendencia de Valores y Seguros o en su caso del interventor designado por el tribunal y del abogado patrocinante del convenio, asciende a la cifra de $ 3.916.000.
Para llegar a esta monto se han considerado los siguientes supuestos: publicaciones legales $ 500.000; honorarios de experto facilitador o síndico $ 1.800.000 (25% de la tabla del artículo 34°, según lo dispuesto en el articulo 177° ter); honorarios del auditor autorizado por la Superintendencia de Valores y Seguros o del auditor nombrado por el tribunal en el caso del artículo 177 ter. del Libro Cuarto del Código de Comercio, $ 900.000 (50% de los honorarios del experto facilitador); y $ 716.000 por honorarios del abogado patrocinante (2% del activo según articulo 148°).
En Chile, en el año 2005, de acuerdo a información del Sil existen 690 mil empresas. De ese universo, las grandes y medianas empresas con 6.000 y 13.000 unidades económicas respectivamente, en conjunto concentran el 77% de las ventas nacionales y tienen 1.250.000 empleos asociados lo que representa un 23% de la población económicamente activa. Las pequeñas empresas, que en promedio facturan algo más de $ 10.000.000 mensuales, que con un margen mínimo del 20% tienen potenciales utilidades de $ 2.000.000 antes de impuesto, alcanzan a 91.000 unidades, correspondiente al 13 % del universo empresarial y otorgan empleo a 850.000 chilenos, esto es a algo más del 15% de la población económicamente activa. En el extremo final existen 580.000 microempresas, correspondientes al 84% del total, pero estimamos que sólo alrededor de 150.000 unidades pueden ser catalogados como empresas en su acepción clásica, dado que el resto, en función a sus ventas promedios ($ 680.000 mensuales) así como el empleo promedio (1,8 trabajadores por unidad económica), más bien son una suerte de autoempleo.
Ahora bien, a la luz de estos guarismos queda en evidencia, que con los costos asociados a los actuales procedimientos concúrsales, un universo cercano a las 240 mil empresas (las pequeñas más las 150 mil microempresas ya aludidas) queda prácticamente marginado de tener acceso a esta institución. En otras palabras, el 36% del universo oficial o el 96% del universo real del empresariado nacional queda fuera de acceso al procedimiento concursal de los convenios, ya que es impresentable un convenio cuyo costo ascienda a más del 10% del valor comercial de los activos, lo que significa en otras palabras, un 25% del valor de liquidación forzada de los mismos.
En los términos actuales, sin un procedimiento expedito y poco oneroso para ejercer la opción del convenio, esta normativa en nada contribuye a la solución de los problemas de estos agentes, para quienes la reconversión es la única alternativa de sobrevivencia, generando además un daño importante a sus acreedores. Sin el amparo de una legislación que facilite la reprogramación de todos los agentes económicos, y no de algunos solamente, es altamente probable que para aquéllos no exista la alternativa de reconversión y se transformen en segmentos más pobres y arruinados.
Frente a lo anterior existirían dos alternativas. La primera es que expresamente manifestemos nuestro desinterés en este segmento de la economía nacional, desechando de facto cualquier alternativa, y la segunda, pensar en qué proposiciones podemos hacer para que se tomen las debidas providencias y resguardos legislativos que permitan acceder a estos agentes económicos en igualdad de condiciones al mercado.
La carencia de un procedimiento sencillo que no permite la aplicación de ley donde existe el conflicto, ya que éste por sus costos y procedimientos está dirigido a la gran empresa, y peor aún, no otorga los incentivos para evitar el conflicto final, es decir la quiebra, ya que los beneficios para ciertos acreedores, como a vía de ejemplo la recuperación de crédito fiscal, se da en el escenario de la quiebra y no del convenio.
Por ello, estimamos que para enfrentar el conflicto dentro de un marco económico social basado en la eficiencia, la economía, la autonomía de la voluntad y la expedición, el convenio debe caracterizarse por ser simple, barato, libre, rápido, no discriminatorio, no coercitivo y que se baste por sí mismo:
1. Simple: ya que el procedimiento debe tener la menor cantidad de formalidades y ritualidades posibles, limitándose estas aquellas destinadas a dar la debida publicidad y transparencia de los actos y a evitar el fraude.
2. Barato: ya que el costo del procedimiento debe ser una cantidad mínima del capital negociado a través del convenio.
3. Libre: que sea la autonomía de la voluntad de las partes la que permita, sin limitación, llegar a los resultados deseados ya sea individualmente o por grupos de interés legítimo. Por lo anterior, en este criterio, no necesariamente el convenio debiera ser uno mismo para todos los acreedores.
4. Rápido: con un procedimiento breve y sumario, exento de actuaciones que traben su ejecutoria.
Una segunda cuestión básica, que limita la presentación de convenios, dice relación con que los de carácter extrajudicial no son obligatorios para todos los acreedores, y que el preventivo judicial, de ser rechazado, produce la declaratoria de quiebra por sola disposición legal, obstáculo que también debe salvarse respecto de segmentos incapaces de soportar un procedimiento de quiebra.
Por eso nace este proyecto de ley. Una sociedad sólo se desarrolla cuando enfrenta con madurez y juicio de realidad sus diferencias, y así analizadas dota de los cuerpos legales que tiendan a igualarlos, en competencia, en convivencia y en poder renegociador.
II.- ESTUDIO PORMENORIZADO DEL PROYECTO
1.- La presente ley contiene cuatro títulos a saber;
I Disposiciones generales (artículos 1 al 8),
II De los convenios simples (artículos 9 al 14),
III De los convenios de los pequeños deudores (artículos 15 al 25) y
IV De los convenios judiciales especiales. Este último título contiene seis párrafos;
1.- De la proposición de convenio especial (artículos 26 al 35),
2.- De la aprobación del convenio especial (artículos 33 al 41),
3.- De los efectos del convenio especial (artículos 42 al 48),
4.- Del rechazo del convenio especial (artículo 49),
5.- De la nulidad e incumplimiento del convenio especial (artículos 50 a 61) y
6.- De los tribunales arbítrales (artículos 62 a 65).
1.- Disposiciones generales
El artículo primero define a quien va dirigida esta ley, esto es a pequeños y medianos empresarios y pequeños deudores, que pueden presentarlos estén o no en cesación de pagos, define ciertos conceptos, señala el ámbito de aplicación de la ley a los tres convenios que regula y fija los procedimientos judiciales los recursos contra sus resoluciones, y expresamente separa este tipo de convenios de los contenidos en nuestro derecho de quiebras. En consecuencia, el deudor no pierde la administración de sus bienes, no hay desasimiento. Por ello nace la figura del interventor.
2.- El Convenio Simple.
Los artículos 9 a 14 regulan un procedimiento cuya génesis sea un convenio extrajudicial y que posteriormente es sometido a consideración de los demás acreedores, de fácil factura que tiene la posibilidad de ser homologado por los tribunales, de modo tal que sea oponible a todos los acreedores.
Es ágil, por cuanto permite que entre acreedores y deudores puedan optar por soluciones mas convenientes y sin tantas formalidades como las que se producen cuando aquél se encuentra sometido al conocimiento del tribunal
No es uno mismo para todos los acreedores, ya que permite adoptar acuerdos por categorías y modalidades, entendiendo por categorías el tratamiento particular que se le de a cada grupo de acreedores de una misma preferencia y por modalidades aquellas cláusulas que contienen tratamientos distintos entre acreedores de una misma preferencia siempre que exista acuerdo unánime en tal sentido.
3.- El Convenio de los Pequeños Deudores.
El título tercero se refiere a los convenios de los pequeños deudores, definiéndose por tal a las personas naturales o microempresas en cualquiera de sus formas. Se optó por esta definición debido a lo complejo que es agrupar a estos deudores en una categorización, entendiéndose que este procedimiento debía ser accesible a este tipo de personas. En este procedimiento el deudor gozará de beneficio de pobreza y no requiere de interventor ni de informante.
El derecho solo puede ejercerse siempre y cuando se refiera a deudas que totalicen el equivalente en moneda nacional a 2.000 Unidades de Fomento. Además debe acreditarse que sus activos a lo más equivalen a la mitad de sus pasivos y la proposición de pago no puede ser inferior al 50% de las deudas, con un plazo de gracia máximo de tres meses y un plazo también máximo de pago de 24 meses.
Este convenio persigue dar la oportunidad de reprogramar los pasivos en un procedimiento expedito y gratuito, a personas y microempresarios de escasos recursos.
4.- Del convenio preventivo especial.
El titulo cuarto se refiere a este tipo de convenio, está inspirado en los convenios judiciales preventivos tratados en la ley 20.073, pero con modificaciones que los hacen mas fáciles, expeditos y menos onerosos.
Se permite respecto de empresarios cuyas ventas anuales no superan el monto de 100.000 U.F. En aquellas sociedades que sean económicamente viables según la opinión de los acreedores, se admite integrar el ultimo pago del convenio a través de participación en su capital, y eventualmente que el acreedor pueda ceder este derecho en cualquier momento a personas que asuman el riesgo del mercado accionario, con lo cual el acreedor podrá obtener liquidez monetaria en forma anticipada a la fecha señalada en el cumplimiento del convenio.
Como se señaló, esta formula es aplicable a los convenios que son viables por el negocio pero no por su administración, o cuando los acreedores prefieren que alguna empresa con mayor respaldo económico que la proponente sea la que pague las obligaciones. De allí que serán estos quienes decidan a la persona a quien se adjudique el establecimiento objeto del convenio, ya que es justa pretensión la mayor certeza en el pago de las obligaciones reconvenidas.
Como sabemos el artículo 29 de la ley 18.591, sólo en el caso de quiebra otorga el beneficio tributario consistente en la recuperación del I.V.A. a través de la correspondiente Nota de Débito que emite el Síndico, cuando concurren los demás requisitos legales.
Estimamos que este beneficio también debe aplicarse a los convenios, de modo tal, que los acreedores que ven postergados sus pagos como efecto de aquél, puedan obtener inmediatamente la Nota de Débito que les permita recuperar el I.V.A., que a su vez sea descontado de los pagos que en virtud del convenio se generen en la proporción que es solucionada la obligación, con cargo a enterarlos en arcas fiscales.
Lo anterior toma fuerza si tenemos presente que al Estado le son mas interesantes los convenios ya que, a diferencia de la quiebra tienen mejores posibilidades de recuperación en estos, sobre todo respecto de los créditos que no gozan de preferencia alguna, sin perjuicio que le representan menos gastos que las quiebras, toda que éstas últimas acarrean subsidios laborales asociados, ya que la quiebra implica despidos y cesantía.
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