Trabajo de investigación realizado por Maria Fernanda Flores, estudiante .de Quinto año de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, para el curso de Clínica de Asesoría Jurídica a la Gestión de Empresas (EMT), segundo semestre año 2009.
El financiamiento es sin duda, uno de los temas de mayor preocupación para cualquier emprendedor. Esto, en el caso de las EMT o mipyme, toma especial importancia en cuanto constituye generalmente una de las tantas barreras (y dentro de las más importantes) que deben sortear estos empresarios para lograr concretizar sus ideas e iniciar con éxito su negocio.
La prenda en este sentido, cobra gran relevancia. La mayoría de este tipo de iniciativas empresariales, cuenta por su propia naturaleza, con un capital pequeño o moderado. Por lo mismo requieren contar, junto al impulso que pueden dar los distintos planes de fomento a nivel gubernamental y el apoyo del sector privado, con la posibilidad real de acceder a créditos que les permitan impulsar sus proyectos económicos. Así, la prenda se constituye en una garantía eficiente, que permite a las mipyme contar con mejores posibilidades de acceder a estos, pues les permite a los emprendedores conservar aquellos bienes dados en garantía, y que son por regla general, los mismos que utilizan en su actividad productiva.
En el presente artículo, se analizará en forma breve la regulación existente para este tipo de caución[1], los cambios que traerá la ley 20.190 en la materia una vez dictado su reglamento, y el impacto que podría provocar en la actividad empresarial de los micro, pequeños, y medianos empresarios.
A. Legislación anterior a
Fuera de la prenda regulada por el Código Civil, nuestro ordenamiento contempla una serie de leyes especiales, que reglamentan esta caución real. Estas leyes fundamentalmente atienden a la actividad económica de la cual se trate o a ciertas situaciones cuyos efectos jurídicos en el comercio se consideraban importantes, como la compraventa de muebles a plazo. En este sentido la dictación de la ley 18.112 sobre prenda sin desplazamiento tuvo gran relevancia por cuanto, en términos sencillos, entró a uniformar en cierta medida a las prendas especiales, y a solucionar ciertas desventajas prácticas que contemplaban estas (por no ser aplicables a bienes muebles en un espectro general), y el código civil (por regular un tipo de prenda que obliga al deudor a entregar la tenencia del bien, con la consiguiente desventaja de no poder aprovechar su utilización).
Para tener un panorama claro sobre la materia, podemos revisar brevemente algunas de las características que contemplan estos cuerpos normativos especiales:
i) Prenda Mercantil: Regulada en nuestro Código de Comercio, contempla el desplazamiento de la prenda, y requiere para que el acreedor goce de preferencia en el pago, de escritura pública o documento protocolizado, previa certificación notarial de la fecha de esta diligencia, además de “la declaración de la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad peso y medida[2]”. Estas características, dejan claro el por qué de su poca utilización en la práctica.
ii) Prenda Industrial: Contenida en la ley 5.687, es un tipo de prenda sin desplazamiento, que puede recaer sobre materias primas, productos elaborados, herramientas, etc., y se constituye para garantizar obligaciones contraídas dentro del giro de los negocios (trabajo o explotación industrial). Para su constitución es necesaria escritura pública, o instrumento privado con autorización notarial respecto de las firmas, y expresión de fecha. Además, el contrato deberá inscribirse en el Registro especial de Prenda Industrial, del Conservador de Bienes Raíces respectivo; al mismo Registro deberá acudirse para su alzamiento, previa cancelación de la inscripción. La ley establece además, el derecho de inspección del acreedor, respecto de los bienes prendarios, y la prohibición de traslado desde el lugar de explotación a menos que esto se autorice en el contrato, o consienta el acreedor.
iii) Prenda Agraria: Regulada en la ley 4.907, es bastante similar a la anterior, pero cauciona obligaciones contraídas dentro del giro agrícola, ganadero y relacionados, recayendo sobre animales, instrumentos de labranza, etc. No existe desplazamiento, cuenta con un Registro de Prenda Agraria en el Conservador de Bienes Raíces, donde debe inscribirse. Al igual que la prenda industrial, puede constituirse por medio de instrumento privado, cuyas firmas se autoricen ante notario. La transferencia de los derechos del acreedor se realiza mediante endoso, y también cuenta con su reglamento respectivo, al igual que la anterior.
iv) Compraventa de cosas muebles a plazo: La ley 4.702, contempla la posibilidad de constituir prenda sobre el bien mueble, corporal, singularizado y no fungible, cuyo precio o parte de él, deba pagarse a plazo. Asimismo, el comprador, podrá conservar la tenencia de la prenda. El contrato de compraventa y el de prenda, podrán realizarse por escritura pública o instrumento privado cuyas firmas estén autorizadas ante notario, al igual que las dos anteriores. Cabe destacar, que el instrumento privado que cuente con las solemnidades señalas por la ley, tendrá mérito ejecutivo; lo mismo sucede en el caso de las dos prendas precedentes. Deberá inscribirse la prenda en un registro especial, y siguiendo la lógica de la prenda industrial y agraria, deberá cancelarse la inscripción previamente, para realizar su alzamiento.
v) Prenda sin desplazamiento: Contenida en la ley 18.112, como su nombre lo señala, permite al constituyente de la garantía, mantener en su poder el bien sobre el cual recae la prenda. Requiere para su constitución y alzamiento, de escritura pública, señalando la ley que debe contener al menos las menciones de su art. 3º[3]. Este tipo de prenda, puede recaer sobre cualquier cosa mueble y pueden garantizarse con ella obligaciones propias o de terceros, de ahí su generalidad. Asimismo, el hecho de que se pueda constituir una garantía general a su respecto ya denota una amplitud mucho mayor a la de la prenda civil, cuya lógica no permitiría esto por no conservar el deudor la tenencia del bien.
Debemos tener presente que deberá publicarse un extracto de la escritura pública en el Diario Oficial, que contenga las menciones señaladas en la ley, en un plazo de 30 días hábiles desde su otorgamiento. La publicación se realizará el día 1º o 15 de cada mes, o al siguiente hábil si se trata de domingo o festivo. Adicionalmente, si la prenda recae sobre un vehículo motorizado, deberá anotarse al margen de la inscripción que este tenga en el Registro de Vehículos motorizados, para hacerla oponible a terceros.
Nuestro ordenamiento contempla también una ley de prenda sobre valores mobiliarios a favor de Bancos (Ley 4.287), que permite constituir caución sobre instrumentos financieros, admitiéndose garantía sobre obligaciones futuras, y cuya constitución dependerá de la naturaleza del título, aunque la idea es que esta sea lo más simple posible. Una ley sobre almacenes generales de depósito (también conocidos como “Warrants”) que contempla constitución de prenda sobre las mercaderías depositadas mediante el endoso del vale de prenda, también es contemplada por el ordenamiento, regulándose en la ley 18.690. Estas dos últimas, si bien no son muy asociadas a la práctica empresarial de las mipyme, no pueden dejar de mencionarse.
B. La ley 20.190[4] o ley “MK II”
“Introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continúa el proceso de modernización del mercado de capitales”. No cabe duda que a primera lectura, el nombre de esta ley es bastante ambicioso, y por qué no decirlo, sus efectos también lo son. Publicada el año 2007, tuvo como fuerte motivación el desarrollo comercial y económico del país, entrando a cubrir aquellos nuevos desafíos que planteó el mercado de capitales desde su primera reforma[5], poniendo énfasis en su modernización y flexibilización. Este cuerpo normativo, en lo específico, plantea además un nuevo sistema de prenda sin desplazamiento que entrará a reemplazar aquellas leyes que separadamente y con diferentes matices, regulaban la constitución de esta caución contemplando la tenencia de la prenda por parte del deudor. En lo que nos convoca, se reconoce por la ley MKII expresamente la importancia de la prenda para la mipyme, y así señala el mensaje presidencial que “coincidente con el fortalecimiento de la industria y del financiamiento de proyectos de capital de riesgo, se ha verificado que la falta de modelos legales orientados a facilitar su financiamiento por la vía de la constitución de prendas o garantías. De ahí que el proyecto avance en este sentido, pues la prenda resulta ser uno de los mecanismos más eficientes para acceder al financiamiento bancario por parte de la pequeña y mediana empresa. Esta es una vía de "apalancamiento" flexible que permite disminuir los costos de financiamiento”.
De igual forma, esta nueva normativa, hace eco del derecho internacional más reciente y que reconoce también la importancia que reviste la obtención de financiamiento adecuado y de más fácil acceso para la pequeña y mediana empresa. Así, la normativa modelo que fue aprobada por la OEA[6] que establece La ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, y cuya inspiración se encuentra en los principios del NLCIFT[7], apunta entre otras cosas, a establecer sistemas de registro de prenda, uniformes, más económicos y eficientes. Esta normativa modelo ha sentado principios inspiradores de las reformas llevadas a cabo por diferentes países latinoamericanos en la materia[8], durante el último tiempo.
C. Los cambios que trae la nueva normativa sobre prenda sin desplazamiento. Efectos Prácticos.
Cabe notar que según lo dispuesto en el artículo 41, la ley comenzará a regir una vez transcurridos 90 días desde la publicación en el Diario Oficial, del decreto que contenga el reglamento que la misma prevé a propósito del registro de la prenda sin desplazamiento, en el título V, artículo 28. Si bien la ley fue publicada el año 2007 y podría pensarse que realmente se ha dejado pasar mucho tiempo, en relación a los grandes cambios que esta plantea a nivel jurídico e institucional, no parece extraño que se tome un tiempo prudente para implementar en forma adecuada aquellas medidas atinentes a preparar una respuesta eficiente a los requerimientos que impone la nueva normativa, previa dictación del reglamento.
Los puntos más relevantes en materia prendaria, que introduce la ley MKII, son los siguientes:
a) Prohibición de constituir prendas bajo los regímenes especiales ya comentados, y que se caracterizaban por no tener desplazamiento. Las cauciones constituidas anteriormente bajo esta normativa, mantienen su vigencia y se rigen por su ley especial, pudiendo emigrar al nuevo sistema voluntariamente.
b) Podrá constituirse, modificarse o alzarse la prenda, por otorgamiento de escritura pública o instrumento privado cuyas firmas se autoricen ante notario, y sea debidamente protocolizado.
c) Podrá recaer la caución sobre todo tipo de cosas muebles, corporales o incorporales, presentes o futuras[9].
d) El respectivo notario deberá hacer llegar vía electrónica para su inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, copia autorizada del contrato de prenda, de su modificación o alzamiento, dentro de un plazo de 3 días hábiles, exceptuados los días sábado, que se contará desde la fecha de suscripción de la escritura pública, o desde la fecha de protocolización si se tratase de instrumento privado.
e) Se crea un Registro de Prendas sin Desplazamiento, a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación, de carácter nacional, centralizado y electrónico.
f) Se contempla la posibilidad de constituir prenda sobre derechos emanados de contratos de concesión (por ejemplo, de obra pública o portuaria), así como sobre valores emitidos sin impresión física, y créditos nominativos.
g) Se tipifica delito penal (la ley contempla 2 tipos más) por el menoscabo de los derechos otorgados en garantía al defraudar al acreedor prendario.
h) Se permite la “prenda flotante”.
Si bien los cambios no son cuantitativamente numerosos, si lo son cualitativamente. Y es que esta nueva regulación tendrá gran relevancia a la hora de aumentar la posibilidad de acceso a crédito por parte de la mipyme, debido mayormente según mi opinión, a la posibilidad de constituir prenda sobre una amplia variedad de bienes, un sistema de registro más expedito, y la inclusión de la “prenda flotante”.
Si comparamos la normativa existente, podemos dar cuenta fácilmente de una legislación dispersa y especializada, que no permite en el caso del pequeño y mediano empresario, tener un buen orden respecto a la existencia de las cauciones constituidas. Asimismo, cada régimen contempla una serie de requisitos que en el caso de estos emprendedores, bien puede implicar un costo excesivo en términos monetarios y de tiempo, en relación a los recursos de los que disponen. A modo de ejemplo, la misma prenda industrial no permite por regla general, el traslado de la prenda desde el lugar de explotación. De igual modo, si bien la ley 18.112 sobre prenda sin desplazamiento, tendió a uniformar un poco la constitución de esta garantía real, cuenta con una formalidad que bien parece excesiva: la publicación del extracto en el Diario Oficial en un plazo de 30 días hábiles, debiendo recaer el día 1º o 15 del mes. Como vemos, la desventaja es clara para el pequeño y mediano emprendedor en los términos ya dichos.
La ley MKII, no sólo plantea la posibilidad real de que las mipyme (y cualquiera) cuenten con un registro ordenado de las prendas que constituyan gracias a un registro único y en línea, sino que podrán además garantizar sus obligaciones con mayor celeridad gracias al breve plazo de 3 días, y a la inexistencia de formalidades excesivas y sus costos asociados, como en el caso de la prenda regulada por la ley 18.112. Por otro lado, la gran variedad de bienes muebles susceptibles de ser prendados, inclusive los futuros, permitirá que cuenten con mayores posibilidades de conseguir financiamiento, a diferencia de la situación actual, donde la normativa contempla un sistema rígido que no se condice con la fluidez que debe tener la actividad comercial.
El caso de la “prenda flotante[10]” asimismo, permitirá a las micro, pequeñas y medianas empresas, entregar en garantía su capital de trabajo. En esto podemos notar que la ley se ocupó de una situación que afecta por excelencia a la mipyme, cual es la de contar con una cantidad pequeña o muy limitada de bienes, que constituyen su capital productivo, y por ende tienen una función esencial en el proceso económico que llevan a cabo, impidiendo al emprendedor en la práctica disponer de ellos para obtener nuevos recursos.
Por otra parte, existen 3 tipos penales que sancionan la conducta fraudulenta del deudor, señalándose en el caso de la prenda sobre créditos u otros derechos, el menoscabo o pérdida de los derechos otorgados en garantía. Que se hable de derechos, importa un concepto amplio y tendiente no sólo al aspecto físico, por lo que el acreedor se verá más protegido. Igualmente, el acreedor podrá ejecutar la prenda según las normas del juicio ejecutivo por obligaciones de dar, pero con modificaciones.
No cabe duda, que la ley MKII representa un avance notable en materia prendaria en términos de eficiencia e incentivo al otorgamiento de créditos. Debe tenerse presente que el dinamismo del emprendimiento empresarial, depende entre otros factores del financiamiento que pueda obtenerse, y una regulación moderna en el caso de una garantía real de gran utilización como lo es la prenda, propende a dar mayor seguridad para garantizar aquellas obligaciones contraídas en miras a obtener recursos. En el caso de la mipyme, cuyo papel en el mercado y en la sociedad es esencial[11], esto es de vital importancia. Al ser su activo reducido y consistente mayormente en bienes muebles que utilizan para el funcionamiento de la entidad productiva, y no pudiendo por regla general ofrecer garantías suficientes como otros actores mejor situados económicamente en el mercado, su acceso al crédito es limitado. En este sentido, por las ventajas señaladas, la ley MKII a pesar de la posibles mejoras a las que pudiera someterse en atención a lo señalado por la ley Modelo sobre Garantías Mobiliarias[12], vendría a fortalecer la posición de los micro, pequeños y medianos empresarios frente a sus posibles acreedores, lo que se traducirá en una mejora considerable de sus opciones reales de crecimiento.
Fueron consultados:
ALMUNA Pérez, Tania Alejandra y Vercellino Jélvez, Felipe Ignacio. Ley Modelo sobre Garantías Mobiliarias de
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (http://www.bcn.cl)
Centro de Investigación de Políticas Públicas para
Corfo (http://www.corfo.cl)
Estudios sobre Garantías Reales y Personales. Libro Homenaje al profesor Manuel Somarriva Undurraga por Mauricio Tapia “et al”. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009.
Ministerio de Hacienda (http://www.minhda.cl)
Nacional Law Center for Inter- American Free Trade (http://www.natlaw.com)
Organización de los Estados Americanos (http://www.oas.org/es)
SciELO. Scientific Electronic Library Online (http://www.scielo.cl)
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (http://www.sbif.cl)
[1] Es importante señalar, que por su propia naturaleza, que implica entregar la tenencia del bien prendado al acreedor, la prenda regulada por el Código Civil chileno cayó en franco desuso por su inconveniencia frente a la prenda sin desplazamiento. Por ello, se descartó como objeto de análisis comparativo.
[2] Artículo 815 del Código de Comercio
[3] El contrato de prenda sin desplazamiento debe contener a lo menos, las siguientes menciones: a) La individualización de sus otorgantes; b) La indicación de las obligaciones caucionadas o la expresión de que se trata de una garantía general; c) La especificación de las cosas empeñadas mediante los detalles necesarios para su individualización, tales como marca, número de serie o fábrica y modelo, si se trata de maquinarias; cantidad, clase, sexo, marca, color, raza, edad y peso aproximado, si se trata de animales; calidad, cantidad de matas o semillas sembradas y tiempo de producción, si se trata de frutas o cosechas; el establecimiento o industria, clase, marca y cantidad de los productos, si se trata de productos industriales, y d) El valor del conjunto de los bienes sobre que recaiga la prenda, en los casos del inciso primero del artículo 6°. Puede, igualmente, señalarse el lugar donde debe mantenerse la cosa empeñada, la utilización que debe darse a ésta y las rutas o zonas que podrá recorrer.
[4]BIBLIOTECA del Congreso Nacional de Chile. Ley 20.190 [en línea] http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=261427 [consulta: 23 octubre 2009]
[5]MINISTERIO de Hacienda. Primera reforma al Mercado de Capitales [en línea] http://www.minhda.cl/mercado_capitales/primera_reforma_mercado_capitales.php [consulta: 23 octubre 2009]
[6]DEPARTAMENTO de Derecho Internacional. Organización de los Estados Americanos. CIDIP-VI/RES. 5/02 [en línea] http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPVI-Res5-02_esp.htm [consulta: 23 octubre 2009]
[7] NATIONAL Law Center for Inter-American Free Trade. Los 12 Principios del NLCIFT para las Garantías Mobiliarias en las Américas [en línea] http://www.natlaw.com/bci9.pdf [consulta: 23 octubre 2009]
[8]ESTUDIOS sobre Garantías Reales y Personales. Libro Homenaje al profesor Manuel Somarriva Undurraga por Mauricio Tapia “et al”. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009. 465p. (Tomo I)
[9] Para profundizar respecto a la relevancia de la inclusión de cosas muebles futuras ver GUZMAN BRITO, Alejandro. La prenda sin desplazamiento de cosas corporales e incorporales futuras [en línea] http://www.scielo.cl/pdf/rdpucv/n31/a04.pdf [consulta: 23 octubre 2009]
[10] Artículo 11.- En el caso de prendarse grupos de bienes de una misma clase o universalidades de hecho, tales como existencias, inventarios, materias primas, productos elaborados o semielaborados o repuestos, o maquinarias, redes o sistemas; los componentes de los mismos podrán ser utilizados, reemplazados, transformados o enajenados, en todo o en parte, salvo pacto en contrario.
Los bienes transformados en virtud de lo dispuesto en el inciso anterior así como el producto elaborado con los componentes de dichas existencias, quedarán de pleno derecho constituidos en prenda.
Aquellos componentes que salgan de la universalidad o grupo de bienes empeñados quedarán subrogados por los que posteriormente lo integren, hasta la concurrencia del total constituido en prenda.
Cuando se pignoraren universalidades o grupos de bienes en la forma señalada en el inciso primero, el contrato de prenda deberá indicar el valor del conjunto de bienes sobre los que recaiga la prenda, salvo que las partes acuerden expresamente no asignarle un valor. En este último caso, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 1496, N° 2, del Código Civil y el contrato de prenda deberá señalar las particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, señalando si son fungibles o no, determinando en el primer caso su especie, cantidad, calidad, graduación y variedad.
[11] Para tener una visión general de la influencia económico-social de la mipyme: CENTRO de Investigación de Políticas Públicas para
[12] Puede verse una crítica en cuanto a la ejecución de la prenda, entre otras, en ALMUNA Pérez, Tania Alejandra y Vercellino Jélvez, Felipe Ignacio. Ley Modelo sobre Garantías Mobiliarias de
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