Trabajo de investigación realizado por Juan Camilo Uribe, estudiante de Quinto año de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, para el curso de Clínica de Asesoría Jurídica a la Gestión de Empresas (EMT), segundo semestre año 2009
Introducción
Para tener una noción clara en la materia, es preciso delimitar los conceptos ordenadores de la misma. Frente a ello hay que partir por definir lo que es la insolvencia. La definición genérica que nos entrega la Real Academia de la lengua Española, es tautológica y poco esclarecedora al referirse a ella como: “la falta de solvencia, incapacidad de pagar una deuda”.
De lo que se trata la insolvencia, es de la incapacidad para cumplir las obligaciones actuales por falta de flujo de capital líquido, pudiendo ser que el activo total de la empresa sea mayor al pasivo, es decir, que los bienes totales de apreciación pecuniaria que posea la empresa sean mayores a las deudas que tenga; pero dada una situación determinada de falta de caja, de flujo de efectivo, no puede cumplir actualmente sus obligaciones.
“En Chile el concepto de insolvencia se concibe como sinónimo del concepto de cesación de pagos, entendiendo por tal un estado vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo que coloque a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan.”[1]
Relevancia de determinar el estado de insolvencia:
El tomar conciencia del mal estado de los negocios es fundamental. Cuanto antes se sepa, tendrá una importancia determinante junto con las medidas que se adopten, como mecanismos para prevenir los efectos perjudiciales del agravamiento de la situación del pasivo. Pues bien puede ocurrir, que por incumplimiento se multiplique y abulte el monto comprometido haciendo cada vez más difícil superar la crisis que implica de por si la insolvencia, sea por el cobro de intereses, como por tener que hacer frente a cláusulas penales, entre otras tantas medidas que contempla nuestro ordenamiento para que el acreedor logre satisfacer su crédito y que incentiven el cumplimiento oportuno del deudor.
Caminos a seguir frente a la insolvencia:
Hoy en día nuestro ordenamiento contempla diversos mecanismos para hacer frente a ésta situación.
La idea tradicional en la que tiende a pensar el público general apunta siempre a la figura de la quiebra, pero lo cierto es que ésta tiene en nuestro medio una connotación negativa y estigmatizante.
Asimismo, nuestro ordenamiento influenciado por el derecho comparado a dado cabida a nuevas figuras, que buscan ocupar un lugar de reemplazo o al menos previo a la aplicación de la quiebra, es así como han surgido los llamados convenios concursales, que no presentan necesariamente una clara línea divisoria respecto de la regulación de la quiebra.
El ejemplo estadounidense
La legislación de los Estados Unidos ha sido una de las que más se ha tomado en cuenta para la configuración de la normativa que regula actualmente las acciones en nuestro país frente a un estado de insolvencia.
En vigor desde 1978, el código de quiebras estadounidense unificó una normativa que ya desde la promulgación en 1898 del Bankruptcy act –ley de quiebras-, había ido tomando forma, pero no tenía una regulación continua en el tiempo ni sistematizada. A su vez esta normativa ha sido objeto de modificaciones tan recientes como el “Bankryptcy Abuse Prevention and Consumers Protection Act”, de 2005 que regula el abuso del uso de la declaración de bancarrota y se refiere también a la protección al consumidor[2].
Es un procedimiento de carácter federal, uniforme para todos los estados del país y en lo que incumbe a la materia de insolvencia, es fundamental el chapter 11 -capítulo 11-, que determina las normas para la reorganización de una empresa frente al mal estado de sus negocios; en este caso la norma legal viene en auxilio de aquella empresa que se halla en esta situación. Existiendo otras medidas dentro del mismo cuerpo legal como los capítulos 7, 12 y 13 que contemplan diferentes mecanismos. Estos, a diferencia del 11, apuntan más hacia la conclusión del negocio y la desvinculación de los activos respecto del deudor para que en la masa los acreedores satisfagan sus acreencias, lo que en nuestro sistema podríamos vincular a la institución de la quiebra como tal.
Pues bien, la característica primordial de la regulación del chapter 11, es que permite mantener al deudor la propiedad y el control de sus activos, mediante la aprobación por parte del tribunal al que se le presente la situación, de un plan de reorganización del negocio. Se le denomina al deudor, “deudor en posesión” y es utilizado normalmente en aquellas empresas que quieren continuar operando el negocio al que se dedican, pero que frente a una coyuntura difícil, reestructuran sus deudas para poder cumplir a los acreedores, con intervención judicial de por medio que garantiza la fuerza del Estado para respaldar el cumplimiento, y si no, poder demandar los acreedores la falta del deudor a éste[3].
Es relevante apreciar la gran importancia que tiene el hecho de que el deudor continúe como dueño de los elementos que componen su negocio, los cuales frente a una situación de insolvencia se enfrentan a un riesgo inminente de ser enajenados para satisfacer las deudas. Están envueltos efectos psicológicos de incentivos, sobre la base de los cuales funciona el actuar económico y en los cuales es vital tener la propiedad de los bienes de producción, como asimismo el hecho material que entraba la prosecución del negocio si no se tiene poder de decisión sobre los bienes para organizarlos hacia el fin productivo.
Reiterando y ahondando un poco más en el chapter 11, como se mencionaba, “el deudor normalmente mantiene en su posesión los activos, y opera su negocio bajo la supervisión del tribunal para el beneficio de sus acreedores.” Ahora bien, “El deudor en posesión tiene la propiedad fiduciaria respecto de los acreedores. Si el manejo [del negocio por parte] del deudor es ineficiente o poco honesto, se designara a alguien que haga las veces de fideicomisario.”[4] En términos simples, este sistema opera sobre la base de la seguridad para los acreedores, que es fundamental, toda vez que sobre la confianza que ellos depositaron, fue que se otorgaron los créditos que ahora el deudor está en dificultades para pagar y a su vez serán ellos quienes decidirán si aceptan la propuesta de restructuración al amparo del chapter 11. Todo bajo condición de que si el deudor no es capaz de sobreponerse y lleva mal su negocio, o por otro lado actúa deshonestamente, digamos, sacando activos con los cuales debería cubrir las deudas, en perjuicio de los acreedores, podrán éstos, tribunal mediante, quitar la posesión que se le dejo al deudor sobre los activos de su negocio y entrar en alguna de las otras modalidades que ofrece el código de quiebras estadounidense para recuperar sus acreencias.
Lo que se espera al acogerse al chapter 11, tanto por parte de los acreedores, como por parte del deudor, es que este último atraviese un período de consolidación, de donde debiera emerger con una reducida carga de deudas y un negocio reorganizado, que sea productivo y rentable.[5] Se habla de un proceso de rehabilitación de la empresa[6].
La insolvencia frente al derecho chileno
Como ya se mencionaba, en nuestro ordenamiento han sido acogidas instituciones desarrolladas en el derecho comparado para enfrentar el estado de insolvencia y que buscan resolver de manera eficiente en términos económicos las complicaciones que la noción tradicional de quiebra a ofrecido como única institución que la legalidad entregaba frente a un caso de incumplimiento colectivo de las obligaciones de una empresa.
La institución de la quiebra, por más que se ha tratado de remozar, entendiéndose que por ella lo que se busca es una reestructuración de las inversiones y reorganización del crédito para reflotar el negocio, como sucede en el derecho comparado[7], tiene en nuestro medio una pésima reputación. Han surgido para sobreponerse a esta connotación y a su vez para ofrecer salidas que realmente sean más eficientes, los llamados convenios concursales.
Frente a estas dos instituciones, no del todo desligadas, que por cierto se tratan en un mismo cuerpo normativo[8], un connotado profesor nacional ha dicho:
“De ahí viene, como consecuencia: que la quiebra está ligada más íntimamente a la pérdida del crédito y por lo mismo fluye entonces que el fundamento del convenio, se sustenta, por consiguiente, a la inversa, en el crédito que ha de infundirle el deudor a los acreedores.”[9]
La idea de la quiebra, por tanto, ahonda más la crisis en que actual o potencialmente se hallaba el deudor, por cuanto su reputación para las instituciones crediticias es absolutamente insuficiente para poder optar a tipo de crédito alguno.
Por lo demás, la quiebra en nuestro ordenamiento, al ser declarada, inhibe de pleno derecho al dueño de la empresa de la administración de sus bienes, dejándolos en manos de un síndico nombrado para el efecto y cuya finalidad es realizar en los bienes del deudor las acreencias debidas[10]. Por cierto la función de este personaje no será la de reflotar la empresa, su finalidad es la satisfacción de las acreencias de los acreedores, y “sólo representa los intereses del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa”[11].
Aún más, todos las deudas pendientes que tenga por pagar el deudor, declarado que sea en quiebra, se entenderán de plazo vencido[12] y por lo tanto se podrá cobrar por el todo de éstas así se hubiera pactado pagarla en parcialidades con el acreedor.
Los convenios concursales
Ya hemos mencionado latamente cuándo se puede decir que hay un estado de insolvencia, pues bien, “en nuestro sistema se configura por un hecho de gran objetividad que está constituido por la cesación en el pago de una obligación mercantil a lo menos”[13].
El problema que éste trae aparejado, es que puede ser tardío esperar a que se manifieste un síntoma tan evidente, siendo que entre antes se diagnostique el mal estado de los negocios más fácil será hacer frente a las contingencias futuras, quizá evitándolas del todo.
En este primer escenario emerge con fuerza el convenio preventivo extrajudicial, que ha sido ampliamente liberalizado en nuestro medio para que el empresario haga uso de él. En síntesis de lo que se trata es de que mediante acuerdos privados repacte sus deudas con los acreedores de modo que pueda tener mayor laxitud frente a la contingencia de falta de flujo de efectivo. El problema es la poca fuerza jurídica que se le ha dado, no para efectuarlo, sino para proteger al deudor que hace uso de él; por ejemplo no se evita que otros acreedores menos diligentes actúen en su contra, pues el ordenamiento jurídico no le protege de que ellos inicien juicios de quiebra por su cuenta, dejando sin poder vinculante lo alcanzado por el deudor con otros acreedores más diligentes, los cuales también se pueden exponer al riesgo de ser postergados en su pago si repactan.
En el derecho comparado, vemos que hay ordenamientos con sistemas que si protegen este tipo de convenios.
En La legislación francesa las instituciones legales relacionados con la insolvencia entran a operar cuando las empresas, “sin estar en cesación de pagos sufren una dificultad jurídica, económica o financiera o necesidades que no pueden ser cubiertas por una financiación adaptada a las posibilidades de la empresa”[14]. Permite actuar con antelación frente al mal estado de los negocios. Aún así, hay que saber que no son formulas providenciales, pues las estadísticas demuestran que las empresas más grandes, en que es más fácil vender parte del negocio tienen mejores resultados en un proceso formal de insolvencia.[15]
Por su parte, la legislación belga pone en marcha el sistema legal cuando “el deudor no puede temporalmente pagar sus deudas o cuando la continuidad de la empresa está amenazada por dificultades que pueden conducir, con mayor o menor dilación, una cesación de pagos”.[16]
Cuál vendría siendo la relevancia de esta determinación en nuestro ordenamiento, está dada por el hecho de que el convenio preventivo extrajudicial si bien se menciona en la legislación[17], no se regula mayormente y da cabida a la incertidumbre ya señalada, de que acreedores poco diligentes accionen contra el deudor, “sólo obliga a quienes lo suscriban”. Asimismo, impide que acreedores con capacidad de prever las futuras contingencias negativas del negocio de su deudor puedan pedir el amparo de la justicia, para forzar la intervención de los negocios de éste en mal estado, y que probablemente dada la imposibilidad del propio deudor de abstraerse de su empresa, le impiden ver de manera objetiva la situación.
En Chile, sólo configurada la causal objetiva antes mencionada, de cesación en el pago de una obligación mercantil, surgen mecanismos con real fuerza vinculante, en primer término el convenio preventivo judicial.
Éste convenio, puede darse a instancias de un acreedor con capacidad de solicitar la quiebra del deudor o del propio deudor. Su objetivo básico “es evitar la quiebra del deudor y proveer al pago de sus deudas”.[18] Trata de dar una salida antes de iniciar el juicio de quiebra y evitar los efectos negativos ya mencionados. Introduce un efecto positivo, pero como se ha señalado también, sería de esperarse que la legislación avanzara hacia un cubrimiento anterior del problema que revistiera de mayor fuerza legal el convenio extrajudicial e incluso reforzara el convenio preventivo judicial, pues requiere del apoyo del 50% del pasivo para suspender la posibilidad de que algún otro acreedor pida la quiebra del deudor y sólo será por 90 días[19].
Es destacable la amplitud en el criterio del legislador para darle cabida, pues el límite está dado por la licitud del convenio, pudiendo versar por lo tanto, sobre cualquier objeto lícito que apunte a resolver la situación entre los acreedores y el deudor.[20]
El legislador chileno, aun cuando no ha avanzado a la par de la legislación comparada europea y estadounidense, ha dejado en claro la impronta que ha querido establecer, en atención a sobreponerse a la institución de la quiebra, por lo mismo ha dado cabida a la figura del convenio incluso una vez iniciado el juicio de quiebra, con el llamado convenio judicial que “se propone, tramita y aprueba durante el estado de quiebra del deudor, con el objeto de poner término a dicha situación”[21]. Estos pueden originarse tanto por parte del deudor fallido como de sus acreedores y si es apoyado por el 51% o más del pasivo, suspende la realización del activo y los juicios pendientes contra el fallido. Tiene varias semejanzas al preventivo una vez iniciado, pero por cierto, es mejor el anterior, porque aquí ya nos hallamos ante una declaración de quiebra y se puede dar en cualquier instante del juicio incluso después de realizado parte del activo, lo que puede tener efectos irreversibles que impidan levantar el negocio de nuevo al deudor. Sumado a las intenciones de mejorar el sistema se ha incluido la figura del experto facilitador, quien se debe encargar de apoyar y estimular el acuerdo, entregando información objetiva y suficiente para tomar las determinaciones que se plasmen en el convenio.
Por otro lado, en cuanto a la naturaleza jurídica de los convenios, en vista de que es una institución sui generis, originada en el derecho comparado ha suscitado una controversia de carácter doctrinal, pero cuya relevancia está dada por el peso relativo para reforzar la argumentación a favor o en contra en el plano teórico. Algunos le otorgan carácter contractual, pero rompiendo las reglas generales de los contratos, respecto del efecto relativos de los mismos[22]; otros dan argumentos en contra, como que el hecho de que no se permita “la resolución como un mecanismo de extinción de los convenios judiciales, importa reconocer que ellos no tienen naturaleza jurídica de contratos”[23].
Conclusión
La experiencia comparada que ha marcado hacia donde apunta el enfoque del manejo de un estado de insolvencia, dan cuenta de un viraje cada vez más acentuado hacia un sistema que podríamos llamar de “autocomposición tutelada”, en que las partes interesadas, deudor y acreedores, sean quienes guíen el proceso frente a la contingencia dada.
Este proceso debe ir revestido del amparo legal, que genere confianza en las relaciones de dos partes que sienten suspicacias uno frente al otro, y que apuntan a satisfacer intereses propios, por un lado el deudor que busca hacer fructífero su negocio pero que se enfrenta a deudas contraídas para lograrlo, que sobrepasan en determinado momento sus ingresos, y por otro lado, los dueños de aquellos créditos, quienes los otorgaron a modo de inversión con el fin de que rindieran frutos, principalmente devengando intereses.
Para ello se han dado grandes pasos, con la introducción de los convenios concursales, pero todavía queda mucho por avanzar para que la prevención sea mayor, y el énfasis debe estar puesto en los convenios extrajudiciales. Evitar el exceso de certeza formal jurídica y dar las herramientas legales que permitan al deudor y acreedores diligentes llevar a cabo un proceso que no esté sujeto a los intereses mezquinos de acreedores sin intención negocial frente a las contingencias que son una realidad en el sistema económico actual.
Bibliografía:
- Código de Comercio de Chile.
- Estudio sobre justicia concursal, primer informe. Sistema de los Estados Unidos de Norte América de Derecho Concursal. Gobierno de Chile, Superintendencia de Quiebras. 2009.
- GÓMEZ Balmaceda Rafael. Seminario “Convenios Concursales”. Charla efectuada el 14 y 16 de marzo de 2006. Colegio de Abogados de Chile A.G.
- PRADO Puga Arturo, Seminario “La reforma de la ley de quiebras”. Colegio de Abogados de Chile A.G. Charla efectuada el 14 y 16 de marzo de 2006.
- PUGA Vial Juan Eduardo. Derecho Concursal. El juicio de Quiebras. T. I, Santiago. 3ª edición. Editorial Jurídica de Chile. 2004.
- ROMÁN Rodríguez Juan Pablo. Seminario “Ley de quiebras-convenios”, “proposiciones de convenio exigidas por el acreedor”. Charla efectuada el 14 y 16 de marzo de 2006. Colegio de Abogados de Chile A.G.
- SANDOVAL López Ricardo. Derecho Comercia, las instituciones que ponen término a la quiebra. Editorial Jurídica. 2008.
- The European Restructuring and Insolvency Guide 2002-2003.Editorial White page. 2002.
Fuentes electrónicas:
- http://www.sec.gov/investor/pubs/bankrupt.htm
- http://www.moranlaw.net/chapter11.htm
[1] PUGA Vial Juan Eduardo. Derecho Concursal. El juicio de Quiebras. T. I, Santiago. 3ª edición. Editorial Jurídica de Chile. 2004. p. 56.
[2] Estudio sobre justicia concursal, primer informe. Sistema de los Estados Unidos de Norte América de Derecho Concursal. Gobierno de Chile, Superintendencia de Quiebras. 2009. p. 17.
[3] Ibíd.
[4] “The debtor usually remains in possession of its assets, and operates the business under the supervision of the court and for the benefit of creditors. The debtor in possession is a fiduciary for the creditors. If the debtor's management is ineffective or less than honest, a trustee may be appointed.” Traducción libre. En http://www.moranlaw.net/chapter11.htm.
[5] Artículo citado. Gobierno de Chile, Superintendencia de Quiebras. 2009. p. 17.
[6] “Chapter 11 provides a process for rehabilitating the company's faltering business.” En http://www.sec.gov/investor/pubs/bankrupt.htm
[7] Claro ejemplo es el sistema norteamericano, del cual analizamos el chapter 11, que lo trata dentro de la normativa de bancarrota o quiebra.
[8] Libro IV del Código de Comercio, pudiendo incluso darse una de las formas de convenios al interior de una quiebra en desarrollo, que por cierto la suspende y que más adelante analizaremos.
[9] GÓMEZ Balmaceda Rafael. Seminario “Convenios Concursales”. Charla efectuada el 14 y 16 de marzo de 2006. Colegio de Abogados de Chile A.G. p. 8.
[10] Art. 64 del libro IV del Código de Comercio.
[11] Art. 27 del libro IV del Código de Comercio.
[12] Art. 67 del libro IV del Código de Comercio.
[13] ROMÁN Rodríguez Juan Pablo. Seminario “Ley de quiebras-convenios”, “proposiciones de convenio exigidas por el acreedor”. Charla efectuada el 14 y 16 de marzo de 2006. Colegio de Abogados de Chile A.G. p. 6.
[14] Ibíd. p. 7.
[15] Según estadísticas de principios de la década, en Francia, cerca del 90% de las compañías que accionaron para declarar su insolvencia terminaron en liquidación. Siendo esta estadística menor en las empresas de mayor tamaño con más campo de maniobrabilidad. En The European Restructuring and Insolvency Guide 2002-2003.Editorial White page. 2002. p. 105 y 106.
[16] Ibíd p. 106.
[17] Art. 169 y 170 del libro IV del Código de Comercio.
[18] SANDOVAL López Ricardo. Derecho Comercia, las instituciones que ponen término a la quiebra. Editorial Jurídica. 2008. p. 183.
[19] Art. 177 bis del libro IV del Código de Comercio.
[20] Art. 178 del libro IV del Código de Comercio.
[21] SANDOVAL López Ricardo. op. Cit. p 190.
[22] Ibíd. p. 178.
[23] PRADO Puga Arturo, Seminario “La reforma de la ley de quiebras”. Colegio de Abogados de Chile A.G. Charla efectuada el 14 y 16 de marzo de 2006. p. 31.
No hay comentarios:
Publicar un comentario